第五章  合同的强制实际履行  理论汇编

汇编人：陈志（上海智坚律师事务所）

2015年8月26日---2015年 9 月1  日

• 实际履行的情况

实际履行命令是法院要求合同一方当事人履行合同的命令。如果不履行，则构成了藐视法庭罪。衡平法在此针对个人权利而适用。实际履行属于一种衡平救济，衡平法院仅在普通法不足以救济时方才介入。所以，只有当损失赔偿不足以提供救济时，方可采用实际履行。在货物买卖中，这一救济很少出现。受损的卖方明显可以得到金钱赔偿，对买方也是如此，他可以从其他地方买到相似的货物。如果合同涉及买卖某一独特的物品，则可能可以实际履行。出售土地的合同一般可以实际履行，因为每一块土地都是独特的。[1]

即使原告请求法院协助执行其合同，通常看来，法院也无需把违约问题看得很严重。法院很少强制履行合同---强制履行合同通常并不是法院的职能。[2]

关于这种救济有两个主要的原则，第一个就是只有在赔偿损失是不充分的情况下，才允许采取这种救济手段。第一个原则意味着，对于那些完全可以通过其他途径获得货物的普通买卖合同，法院从不会裁决实际履行，对于这种合同，赔偿损失就完全足够了。第二个是除非法院认为这种救济是可以实行的，否则也不被允许。第二个原则表明，对于其履行需要经常监督的合同，法院通常也不会要求实际履行。[3]

• 损害赔偿和强制实际履行的选择问题

在决定损害赔偿是否构成充分的救济时，一个关键性的因素是，是否可以用金钱来买到约定给付的替代物。如果替代物能够容易地获得，判予损害赔偿就通常被认为是充分的救济。[4]

在某些情况下，无法找到替代性交易，或者寻找替代性交易会让受害方遭受不合理的困难或者不便，或者让受害方承受沉重的融资负担或者风险。如果给付的内容是不作为，比如在竞业禁止合同中，不可能存在替代性交易。专利权和版权都是独特的，因此没有替代物。一个公司的股份也可能无法从别处获得。[5]

《法典》并没有拒绝接受充分性检验标准，并且强制实际履行对货物买卖合同来说仍然是例外而非原则。如果出卖人没有交付货物，大多数的买受人仍然必须接受金钱作为替代。[6]

作为一般性的原则，提出对方违约的一方当事人是不能强求另一方当事人实际履行合同的，而只能接受金钱形式的补偿。但是有一种传统的说法是，在某些情况下，只是赔偿损失并不是充分的救济，在此种情况下，法院是可以发布实际履行的裁决或发布禁令，要求被告人为或者不得为某种其已允诺进行的行为。违反这种裁决的制裁措施则是对于因藐视法院而被监禁。当然，这种情况只可能发生在不需要被告个人协助的情况下。[7]

• 强制履行的限制

除了充分性检验标准，还有其他一些限制因素来限制作为合同救济措施的强制实际履行以及禁制令。其中最重要的涉及条款的不确定、对待给付的缺乏保障、强制执行或者监督上的困难、不公平，以及公共政策。[8]

一、不确定性

除非合同条款足够确定，以至于可以作为一个妥当的法院命令的基础，否则法院不会为了强制执行一个合同而判予强制实际履行或者禁制令。[9]

二、对待给付缺乏保障

如果对待给付的实质性部分还没有被提供，法院不会强迫此方当事人履行，除非对待给付的提供可以被确保，并且确定到法院满意的程度。除非违约方肯定可以得到它当初通过协议所谋求的东西，否则法院不会强迫违约方去履行。即使违约方根据合同原本应当在受害方之前履行，但是如果双方的争议使得受害方将来不履行的风险增高时，要求受害方为其履行提供担保可能是合理的。[10]

三、执行上的困难

如果法院的强制实际履行的命令或者禁制令会使其自己承担起执行或者监督的负担，并且这与该救济所可以获得的效果相比过分沉重以至于不成比例，那么法院不会为此判决。[11]

法院不会对一个具有人身性质的提供劳务的合同判决强制执行履行。强迫违约方持续受到人身性质的约束被认为是不妥当的，在某些情况下，这会类似于强加一种强迫劳动的状态，而这是不妥当的。[12]

藐视法庭这一有力的武器并不适宜于监督继续营业，原告有可能不得不不断地申请法院命令，使当事方及司法系统产生巨大费用。被告可能从继续营业中遭受的损失会远远大于原告因违约而遭受的损失，这类损失可以赔偿的方式弥补。但是，命令继续营业（通常不会这样命令）与命令达到某一结果（通常会这样命令）之间还是存在差别的，必须予以注意。[13]

在当事人之间的关系牵涉到相互之间的高度信任，而这种信任又被破坏的时候，法院也不愿意发布这样的禁令。[14]

四、不公平

衡平法救济的自由裁量性意味着，如果一系列的因素叠加在一起使得该救济的提供会带来不公平，就可以拒绝提供之，即使没有哪个规则可以单独地使允诺丧失强制执行效力。[15]

五、公共政策

如果强制实际履行或者禁制令所强制的作为或者不作为将会违反公共政策，那么法院也会拒绝这样判决，尽管合同本身并不与公共政策如此矛盾以至于没有强制执行力。法院拒绝的理由还可能是：尽管请求强制的行为或者不作为并不违反公共政策，但是使用强制手段要求对方作为或者不作为却违反公共政策。[16]

特定履行：指法院裁定违约当事人执行合同。但在下列情况下，不得作出特定履行裁定。1、损害赔偿金是充分的救济。一般而言，只有在合同调整特殊对象的情况下才可以适用特定履行，例如土地、艺术品或者船舶。特殊货物的范畴已经扩展到包括买方在其生意中需要的并且其他情况下不能获得的货物。2、个人劳务合同。法院不得强迫受雇人按照特定履行合同的裁定或者禁止违反合同的禁令进行工作。3、没有充分对价的合同。这也适用于通过实施行为具有法律拘束力的合同。该规则的含义是：公正不能帮助自愿者。4、需要法院监督合同的履行。5、没有相互关系。如果不能同时保证原告能特定履行其未履行的合同义务，则法院将不得裁定被告特定履行合同。6、此外，只有当“这样作是公正而且平等时”，才可以适用这种救济方式。在下列情况下，禁止适用该救济方式：（1）合同不平等；（2）原告已经不合理地进行行为；（3）被告将遭受不适当的苦难；（4）被告善意地、合理地出现错误；（5）在寻求救济方面存在不适当的延误。[17]