第三章   违约的损害赔偿  理论汇编

汇编人：陈志（上海智坚律师事务所）

2015年8月17日---2015年 8 月 31 日

• 合同救济的定义

合同法的目的是尽可能地满足缔约方的合理期望。赔偿损失的目标是在金钱力所能及的范围之内使受损方处于合同履行之后基本可达到的位置。[1]

合同法规定了一系列对违反合同的当事人予以制裁等救济方式。在某种意义上，这种救济是国家协助私人协议的执行的意愿的明显例证，并因此表现了国家意志在私人领域和社会活动方面的重要作用。当合同当事人诉诸法律并得到了不利于违约一方当事人的判决的时候，他也就获得了运用全部国家权力来强制执行法院判决的权利。[2]

损害赔偿之诉是普通法承认的最一般的救济手段，在合同法中，其基本目的就是就过错一方当事人的违约行为向无过错的当事人给予金钱所能达到的补偿。如我们所见，合同法并不（至少理论上）寻求惩罚，它的目的就是赔偿，而且只能是赔偿。[3]

合同救济制度在很大程度上拒绝以迫使允诺人履约为其目的。法律并不对拒绝履行允诺的一方进行刑事处罚，一般也不要求当事人支付惩罚性赔偿金。合同制度的目的并非通过对允诺人的强制来阻止违约的发生。相反，它的目的在于对受允诺人提供救济以弥补违约。[4]

• 合同违约的归责原则

现代私法下之损害赔偿制度，系以填补损害赔偿为目的，民事赔偿已经失去刑事制裁的意义。因此，无损害即无赔偿之原则乃告确立。换言之，发生损害，然后始有应由何人填补损害之问题。[5]

损害赔偿渐次与加害之主观的要素分离，所谓损害原属客观之事实，不因加害人之故意或过失即主观要素而有所增减。[6]

主观的归责原因：台湾民法第226条、第230条规定，给付不能，履行迟延，以有可归责于债务人之事由时为限，债务人始负赔偿责任。所谓可归责于债务人之事由，虽以债务人有故意过失为原则，然不以此为限。依法律之规定，当事人之契约，诚信之原则，债务人虽无故意或过失，亦应负责者，亦此所谓应负责之事由。客观的归责原因：在债务人不履行，须为义务之违反。[7]

• 救济的类型（“强制履行”的救济和“替代性”救济）

司法上在违约发生时所提供的救济可以被区分为“强制履行”的救济和“替代性”救济两类。如果救济的目的是让受害方获得其所被允诺的那个给付，那么这种救济被称为强制履行性的救济。如果救济的目的是让受允诺人获得某物以作为其被允诺之给付的替代，则该种救济被称为替代性救济。[8]

• 期待利益

一  定义

法院一般来说要保护受害方在合同订立时的期待，方式是：努力让该方当事人的状况如同合同被实际履行（即如同合同没有被违反）一样。此种方法计算的利益被称为“期待利益”，它被认为使得受害方取得了“交易上的利益”。期待利益并非以受害方在合同订立时的希望为基础，而是以合同对受害方的实际价值（假如合同被履行的话）为基础。[9]

当事人的期待利益要根据该给付对该当事人的实际价值来判断，而不是根据它对某个假设的合理人的价值来计算。因此，计算赔偿额时要考虑受害方的特别情事，包括该当事人自身的需求以及机会、对个人的价值，甚至是特有的偏好。但是，对赔偿范围有一些非常重要的限制，这常常会让受害方的期待利益按照一种更加客观化的方法来计算。[10]

无过错的当事人有权就其预期的损失要求全部的赔偿，那就是说，他有权通过损害赔偿而处于合同得到全部履行时其所应该处于的地位。这种赔偿通常被称之为损失预期或者预期损失或者交易损失的赔偿。[11]

合同一方当事人作出了某种承诺或意图承担某种责任就将责任强加于他，是没有什么奇怪的，毕竟，合同法的根本目的之一就是使相互的意图产生法律效果，以便保护当事人的期待，但是要证明对于整个可履行合同的违约给予完全的期待性赔偿的合理性，并不总是很容易的。[12]

一般认为，英国法的一般原则是对于原告的期待损失是可以给予赔偿的，毫无疑问，在商业案件中，这一原则肯定都被例行的给予适用和执行。[13]

其目的是将原告置于如同合同已经得到履行那样的地位。这被称为预期损失。（没有交付、接受货物或者提供服务）如果货物很容易在其他地方买到，则损失即是合同价格与应当送货时的市场价格之间的差额。（提供有缺陷的货物和服务）损失是合同约定和实际送货之间的差额，以恢复价格（将缺陷恢复正常）或者价值上的减少为准。[14]

履行利益，谓法律行为有效成立，债权人就其获得债务履行所存之利益，即因债务人不履行其债务，致有效成立之法律行为之效力未获实现所生之损害，亦称为积极行为之利益或积极契约上之利益。[15]

所谓履行利益者，指法律行为（尤其是契约）有效成立，但因债务不履行而生之损害，又称为积极利益之损害。于此情形，被害人得请求赔偿者，系债务人依债之本旨履行时，其可获得之利益。[16]

二、大履行利益与小履行利益

积极利益所指者就是当今学说所称之履行利益或给付利益。该利益即是约定之给付请求权落空时，债权人所遭受之财产上的损害。在履行利益的赔偿，不但在实务上当事人的主张，而且在立法上规定的范围都可能宽窄不一。因此有所谓小履行利益与大履行利益。小履行利益指本来之给付的市场价值。为取得替代给付增加之费用、转售利益的损失，此即按个案之具体情形，认定大履行利益的损害。唯必须注意大履行利益之损害赔偿的请求，可能遭遇相当因果关系之有无的质疑。[17]

三、赔偿期待利益的限制

另一类是表明预期损害赔偿规则并不充分保护原告期待的更普通的案件，是关于过失顾问的赔偿问题，或者说是违反了自由职业服务合同的赔偿。[18]

由于合同履行时的情形（而非合同订立时的情形）才具有决定性意义，因此在合同订立之后、履行期到来前的对受允诺人不利的市场变化会减少受允诺人的期待利益。[19]

• 信赖利益

一、定义

法院可能试图让受害方的状况恢复到如同合同没有订立一样。以此种方法计算的利益被称为“信赖利益”。[20]

第一种信赖利益包括根据合同而做的准备或者所谓的给付，这被称为“固有性”信赖利益。它包括了一方当事人为了根据合同获得对方的给付而必须付出的所有的利益，在一定意义上这是“价格”。[21]

第二种信赖利益包括的是，由于当事人计划在合同被履行之后从事更进一步的交易，因而针对这些进一步交易所作的各种准备，这被称为“附带性”信赖利益。[22]

信赖利益，即信无效之法律行为为有效所受之损害，亦称消极的行为上之利益或消极契约上之利益。[23]

信赖利益者，指当事人相信法律行为有效成立，因而某种事实之发生，该法律行为（尤其是契约）不成立或无效而生之损害，又称为消极利益之损害。于此情形，被害人得请求损害赔偿者，系赔偿义务人在经济上应使其回复到未信赖法律行为（尤其是契约）成立或有效时之状态。[24]

信赖利益的赔偿主要适用于契约自始无效或嗣后因撤销或解除而无效的情形。自始无效或嗣后因撤销而无效属于缔约上过失；嗣后因解除而无效属于债务不履行。[25]

更有争论性的是，法庭认定在以下情况时，合同成立之前的费用也可以索回：1、批准与签署合同的法律费用；2、从事合同所要求的行动的费用，尽管是因为期望合同成立而采取的行动；或者3、双方合理预料之中的、违反合同后可能被浪费掉的成本。[26]

有观点认为一方在订约前发生的费用应由其自己承担。这些合同前费用并非是依赖违约方的允诺而发生。另一方面，也可以说支出费用所代表的资产由于依赖允诺而处于危险之下，而这已经足够让原告有权索回之了。[27]

二、错失订立合同的机会

法律并不一般性地承认另外一种类型的信赖利益：错过订立其他合同的机会而构成的信赖利益损失。证明这种利益损失的困难是显而易见的，而法院对以此种信赖利益为理由的请求并不愿意接受。[28]

三、信赖利益和期待利益的选择问题

信赖损失赔偿是对于原告因信赖合同而遭受的损失给予的赔偿：这种赔偿比起期待损失更为有形，因此属于“真正”的损失。[29]

根据信赖利益计算损害赔偿的典型情形是，由于某种原因，根据全部的期待利益计算损害赔偿被认为不妥当，因而法院转而根据信赖利益计算，将其作为一种可以计算赔偿额但包含较少要素的方法。[30]

作为合同法上的一般规则，当某种原因使得期待利益的赔偿不能得到时，信赖利益就成了让受害方获得某种救济的手段。[31]

有时合同违约的受害者很难证明如果合同得以履行之后，其状况将如何改善，但却可以很适当地证明其为了履约而支出了费用，但是由于违约的缘故，这些费用被浪费掉了。此时，他有权索赔其“依赖”损失，而不是其“期望”损失。他由于依赖对方履约的允诺而支出了费用，可以要求赔偿，并放弃索赔不履行合同而对其合法期望所造成的损失的权利。他不能两者皆得，因为如果满足了他的期望，他总是会产生这些费用。如果他可以处于合同若履行后其可处于的地位，则已支出了有关费用，所以不能同时索赔“期望”损失和“信赖”损失。但是，他有权选择之。[32]

更为一般的意义上说，如果原告选择以此为基础提出请求，信赖损失赔偿看来经常是作为期待损失赔偿的一种变通方式。[33]

期待利益的损失赔偿规则，一般来说，在两种意义上是优先于信赖利益损失赔偿的。首先，一般的法律规则是，原告可以请求期待利益的赔偿，而不只是信赖利益的赔偿。其次，在合同得到完全履行的情况下，不能主张赔偿信赖利益的损害，原告将可能遭受损失。[34]

对于信赖利益损失的赔偿请求，看来要优先对于预期损失的请求，这种一般的优先适用性也可以通过对于不同于普通商业合同的权利请求的研究加以说明。因此，对消费者提出的请求以及在家庭成员中间提出的请求等，更大的可能是通过给予信赖利益赔偿（有时是回复原状的救济），而不是通过全额预期损失赔偿的要求加以处理的。[35]

在古典时期，对信赖利益的保护（对被赋予的利益要求补偿的权利）是随着对期待利益的保护的兴起而消沉的。因此看来，转向古典原则将会再一次导致对合同期待利益的更大程度的保护，和对信赖利益以及基于利益的权利更少的保护。[36]

信赖利益指缔约、履约费用因不能达到目的而造成的损害。信赖利益的前身是：缔约、履约费用。履行利益指因约定之给付债权未获得实现而造成的损害。所以，履行利益的前身是：约定之给付债权。由于缔约、履约费用与约定之给付债权间有投入与产出的关系，因此，不但信赖利益与履行利益不能并存，而且在法律规定只得请求信赖利益之赔偿的情形，信赖利益之数额以约定之给付或履行利益之数额为上限。[37]

在这类所有的案件中，企图寻找替代货物的无过错的当事人所遭受的额外费用，是完全可以作为损失加以赔偿的，这种损失作为违约的结果是一种实际发生的费用，是基于原告信赖而产生的结果。因而，在此可以看出法律的用意所在，这就是信赖损失看来比预期利益的损失具有更高的优先适用性。[38]

作为合同法上关于损害赔偿的一个基本原则，受害方的状况不能够因为得到赔偿而比假如合同被履行更好，因而这种计算赔偿额的替代方法所基于的假定是，受害方的信赖利益要小于其期待利益。如果违约方能够达到合理确定程度地证明，受害方的期待利益小于信赖利益，因而合同的履行将导致其出现净亏损而不是净利润，那么这一差额将从信赖性支出中扣除。[39]

• 返还利益（恢复原状）

一、定义

法院会在违约案件中承认第三种利益：对受害方判予回复原状。但是回复原状的目的并非执行允诺，而是为了一个完全不同的目的：阻止不得得利的发生。这里所关注的违约方，而非受害方。而法院的工作是让违约方的状况恢复到如同合同没有被订立一样。违约方被要求将其获得的金钱或者劳务吐出来：将其返还给转移了该利益的受害方。以此种方法计算的受害方的利益被称为“返还利益”。[40]

原状回复主义，谓应与如无发生损害之原因事实应存在之状态，回复同一或同种之状态。[41]

第三种请求可被称之为恢复原状的赔偿请求，虽然在技术上，至少在英国法律中，这种请求一般来说，根本就不认为是一种赔偿的请求。这种请求是由于这样一种可能性而产生，即被告因为违约而受益或变得富有，因此，他应该就此种利益向原告作出给付。[42]

二、返还违约所获利润

只有在例外情况下法庭才会给予这一新的、带有自由裁量性质的救济权，例如适用于一般正常的违约救济不足以赔偿原告的损失，而原告亦拥有合法权益以阻止被告的盈利活动，剥夺其获利。[43]

如果被告通过违反其合同而获得收益，这种收益又来源于对原告财产的利用。那么，即使未发生损失因而无法请求普通的损害赔偿，但恢复原状的权利请求却是可以适用的。[44]

根据合同的性质或当事人之间的关系而负有信托义务的合同当事人，如果违反了这种义务，并因此从某些其他的渠道获得利益，那么，他将有义务根据回复原状的请求而对这些收益作出某种支付。[45]

恢复原状指返还获得的不公正的财富，包括结算利润以及为了所拥有的和获得的金钱、可归还的损失进行行为。其本质是被告已经获得利益或者通过节省否则将产生费用的消极获利，这种财富的获得来源于违反合同或者侵权。[46]

三、回复原状的例外规定

原状回复不能或困难，或回复原状尚不足填补损害，甚或有反于权利人之利益，则例外的应以金钱为赔偿。所谓不能，须为客观的不能。所谓显有重大困难，包括回复原状需时过长，或需费过巨，或显难得预期结果之情形而言。其重大困难，自始或嗣后发生，及其原因如何，在所不问。[47]

• 其他情况下的赔偿

对审理事实问题的陪审团或者法官来说，在判给补救瑕疵所需的费用从而导致超额赔偿的做法，和判给市场价值的减小额从而导致赔偿不足的做法之间，不应当进行简单化的选择。相反，它应当至少被允许在两者之间尽最大能力估算一个中间值来作为受害方的价值损失，而所有周围情事都需要考虑在内。[48]

有人认为，如果一方当事人故意违约，让对方当事人只得到瑕疵给付，并且由于金钱赔偿难以充分弥补其期待利益损失，对方当事人面临着赔偿不足的重大风险，那么，违约方应当被判定为至少应将其从这种“滥用合同”行为中的得利全部吐出来。[49]

• 经济学的角度违约（效率违约）

一、效率违约的定义

如果协议的不履行会给不履行方带来收益，而代价则是对方当事人遭受损失，那么，只有当不履行方所获得的利益的价值大于对方当事人损失的价值时，协议不履行的结果才是经济上有效率的。[50]

违约方即使赔偿了受害方所遭受的损失（根据受害方的主观偏好计算），他从违约中所获得的收益也可能足以使其获得盈余。如果事实如此，那么不履行合同以及因此而发生的资源再分配对社会来说就有了可欲性，而经济学理论不仅仅认可这种违约，而且鼓励这种违约。这种违约常常被称为“效率违约”。而通过强迫履行来阻止这种违约就会导致不可欲的财富分配，因为违约方所损失的要大于受害方所获得的。[51]

由于法律的目的是赔偿而非强迫履行，那些本可以履行、但是因为经济上的理由而自己选择不履行的允诺人，不应当受到苛刻对待。对违约行为不应当判予惩罚性赔偿金，因为这会在违约对社会更加有利的时候却鼓励允诺人履行合同。[52]

著名的美国法官奥立弗温戴尔霍尔姆斯曾提出，合同当事人只是或者履行合同或者支付由此造成的损失，因此他选择由此造成的损失，他就没有过错。他只是在两种方式中选择一种来履行他的义务。[53]

按照“合理违约”的理论，如果违约比履行合同对被告更为有利的话，法院的裁决不应该阻止被告违反其合同，这一点是得到广泛认可的。如果被告认为他能够利用其准备用于合同的资源，来对原告的损失给予充分的赔偿，包括向某些第三人支付更多的金额，那么他是可以违反其与原告订立的合同的。[54]

二、效率违约的缺陷

经济分析并非没有缺陷。第一，没有考虑合同神圣以及信守允诺的道德义务的问题。第二，以经济术语所作的分析假定的是可以比较确定地计算价值，而这在司法过程中常常是不可能的。第三，经济分析可能受到“交易费用”的影响。[55]

经济学家可能会说，每一个合同都有它的金钱价值，每一个合同当事人之所以订立合同，是因为他觉得另一方当事人的履行相对于他自身履行所支出的费用，在经济上更为划算。因此，每一个合同当事人都期望获得两个履行之间的价值的差额---因为这种价值部分地带有主观性，双方当事人可能（通常如此）都期待获得这种差额。因此，如果合同当事人获得了损害的赔偿或者得到了他所期待获得和有权获得的这种价值差额的补偿，也就不必要有进一步的制裁。但是，这种观点在英国的陪审官和法官之间并没有得到很多的支持。他们倾向于这样一种观点，即既然合同确定了法定的履行义务，那么，违约就是一个非法的行为，即使这种非法行为，在被告很快清偿债务的情况下，并未受到严厉的制裁，有时甚至没有任何制裁。[56]

当然，法律并非严格地考虑经济合理性的问题，但总体来说，合同允诺的道义力量在这类性质的案件中，确实是比较微弱，被告往往毫不在乎地违反其与原告订立的合同，因为这样做并因此而承担赔偿损失的责任，比之履行合同要获得更大的利益。因此，作为一个法律问题，这种观点可能是正确的。这也许是合同制裁普遍软弱的另一种解释。[57]

• 赔偿的限制之一：减少损失义务

• 减轻损害规则适用的情形

受害方对其原本可以通过采取适当措施避免的损失，不得请求赔偿。[58]

如果受害方本可以采取某些法院认为合理的措施来避免某些损失的发生，则法院不会判予赔偿。[59]

“减轻损害规则”的经济上的理由是很明显的，因为它鼓励受害方采取措施来尽量减小违约所带来的不经济的后果。从另一个角度说，该规则让债务人可以要求债权人采取措施来降低债务人履行义务所需要的成本。[60]

对于预期损失原则所做出的第一个，也是最重要的修订是原告必须减轻其损失的原则。在被告违反合同时，要求原告采取适当的措施保护其利益，在其采取这些措施之后，他才有权就期待利益的损失要求赔偿。[61]

一个人不能索赔其可能已经合理避免的损失，原告负有使其损失最小化的义务。[62]

• 减轻损害规则的真实意义

原告只能对一个人在违约后合理行事仍将遭受到的损失索赔。如果采用合理步骤可以减少本应发生的损失，则只有权获得减少后的损失赔偿。这一原则通常称为原告的“减损义务”。但“义务”一词在此应作广义的解释。原告如果选择不减损，也没有什么错。理由是被告仅需对其违约行为所造成的损失负责，不包括因原告的不合理行为未尽到减损义务而产生的额外损失。[63]

在这种情形下，受害方有“义务”采取适当的措施来减轻损害。但是，这种说法是误导性的，因为受害方如果不采取这种措施，并不需要违约方承担责任。该当事人仅仅被排除了就本可以因为采取这些措施而避免的损害请求赔偿的权利。[64]

• 违约方对减损规则期待的限制

受害方并不被要求去避免不可预见的风险，也不必采取那些会使其承受不适当的负担、风险或者屈辱的措施。此外，如果当事人采取的措施在当时看来具有合理性，那就不能以事后诸葛亮的方式来判定其不具有合理性。[65]

违约方无权期待受其损害的一方能以最大的审慎尽职、行使最高的技巧以及在判断时作出最精确的估算，来减少他的损失。[66]

过失相抵

就损害之发生（包括损害发生之原因）或扩大，被害人（包括债权人）与有过失时，减轻赔偿金额或免除赔偿责任，谓之过失相抵，英美法谓之共同过失。所谓过失相抵，不过为形容之语。其实为就义务者之过失与权力者之过失，两项较量，以定责任之有无及其范围，并非两者互相抵消。过失相抵，为基于赔偿制度之公平公担及支配债权债务关系之诚信原则之一具体的表现，即不得以因自己过失所生之损害，转嫁于他人。[67]

• 赔偿的限制之二：可预见性

一、可预见性的定义

如果违约方在合同订立时没有理由预见到某项损失是违约行为可能造成的结果，那么受害方不能就该损失获得赔偿。[68]

不论是在部分违约还是全部违约之下，违约方都没有责任来赔偿其在订立合同时没有理由预见到的违约可能带来的结果。[69]

两个规则：第一个规则是，如果受害方所遭受的损害“可以被合理地认为，该损害是因违约行为而自然地发生的，即按照事物发展的通常过程，由于这种违约行为而自然发生的”，那么受害方可以获得损害赔偿。第二个规则是，结果性损害不应得到赔偿，除非“可以合理地假定，在当事人双方订立合同时，已经考虑到违约行为将可能造成此种损害”。[70]

可预见性的含义：第一，可预见性应当按照合同订立的时间来判断，不受嗣后情事的影响。要考察订立合同时是否可以预见。第二，必须可以被预见的是，如果发生违约那么将会导致的损害。对违约行为本身或者损害发生的具体方式，都没有可预见性的要求。第三，只有违约方的可预见性具有决定意义。第四，可预见性是一个客观的问题。当事人订立合同时，不仅对他实际预见到的后果要承担风险，而且要对他应当合理预见到的后果承担其风险。第五，可以预见到的损害只要是违约的可能结果即可，而不必是违约的必然或者确定的结果。[71]

法律长期以来承认，如果让合同一方当事人对事实上造成的全部损失承担责任，无论该损失是如何不可预料或如何巨大，那么这对违约方太过严厉了。违约方仅对在合同成立之时可以合理预见到的可能因违约而实际产生的损失负责。[72]

一般被分解为两个规则，一个为“自然出现”的损失。每个人都被认定为知道“事物的通常过程”，无论其是否实际知晓。另一个为“属于当事方合理预期范畴之内”的损失。一个人可能具有超过其他合理人士应具有的特殊信息。具有上述特殊信息的人应该合理地被期望可以预见损失的可能性，没有上述信息的人却可能无法合理预见到该可能性。此即第二个规则的内容：具有特殊信息的人应对更大的损失负责。[73]

如果被告可以预料到某一类的损失，即使他不能预料到损失的数额，应该就足够了。[74]

在合同法中运用的原则是被告要对他能够合理预见的，其违约行为导致的“并非不可能发生”的全部损失承担赔偿责任。这一原则被称为“哈得雷案原则”，该原则一般可分为两部分：首先，被告对违约在正常情况下所导致的全部损失须承担赔偿责任。这是“被告要对可合理预见的损失负责”的另外一种表达方式，因为正常情况下导致的损失总是能够合理的预见的。然而，反过来说则是不对的，因为在特定的条件下，当事人是能够预见到反常情况的。这也是“哈得雷案第二原则”的内容，即对于特殊或反常情形之下所发生的损失，被告如果在订约时对那些能够据以预见该损失的事实已经有充分的认识，那么他就应对该损失承担损害赔偿责任。[75]

哈得雷案原则并非一个任意创制的公式。相反，法院判决被告对正常的或可预见的损失负责，而不对反常的以及不可预见的损失负责，有非常合理的依据。一般而言，处理反常及不可预见的风险是保险合同的功能，而处理正常的、可预见的风险是其他合同的功能。为尽可能简单地说明这一原则，在我们看来，当事人同意支付的代表商品或服务的价值的价格，是根据一般情况下生产商品或提供服务的预期成本计算的，而非根据特殊情况下的可能成本计算的。[76]

如果供应商不得不对潜在的无限的责任进行保险，那么许多小商品以及小的服务项目可能会变得不经济。这种情况的一个结果是，在含有免责条款的定式合同中，几乎必然会找到免除间接损失或损害的免责条款。[77]

即使是在违约产生损失的情况下，如果与产生灭失或损坏的因果关系太远，则原告的索赔请求也有可能得不到支持。对可赔偿损失的标准再次界定为：“订立合同当时可以合理预见的一旦违反合同所需承担的责任”。[78]

二、间接损失是否为可预见的情形

被告是否需要对间接损失负责，也即是否要就其违约导致的额外损失负责。在某种意义上，这种损失可能是超出了预期的合同履行的范围，因此可能导致远远超过合同价值的损失赔偿责任。这种情况被称为“间接的损失”。因为有些损失与违约之间的关系过远，以致不能归责于违约。[79]

三、可预见性的特殊情况

可预见性当然很重要，因为（正如我们所说），价格是根据可预见的结果确定的。因此，让加害人对不可预见的结果承担损失赔偿责任通常是不公正的。但是，并不是说，由加害人承担不可预见的结果的损害赔偿责任总是不公正的。是否公正，在某种程度上更取决于合同的性质，以及所涉货物或服务的价格是否可能会受到违约的可预见后果的影响。[80]

• 赔偿的限制之三：合理确定程度

• 确定性适用的情形

受害方只能就其能够达到合理确定程度证明的损失数额获得赔偿。[81]

确定性规则要求，必须“清楚并符合要求的证据来证明”损害是“实际发生的”，并且“被证明到确定的程度，而非基于推测或者猜想而来”。受害方因此而负担了沉重的证明责任，其程度超过了侵权案件，这表现出法院不愿意对难以或者不可能以金钱衡量的损害判予赔偿的态度。[82]

除非对方被明示或者默示地告知或者推定其已经知道货物将被转卖，否则以转售货物为目的的买方不能请求赔偿预期利润损失。这同样适用于承运人迟延或者没有交付货物造成损失的情况。[83]

• 确定性适用的特殊情况

“由于不确定性是不可避免的，因此采取对受害方有利而对违约方不利的态度并非不恰当”。因此，当违约为“故意”时，法院在适用“确定性”要求时要宽松些，尽管作为一般原则，合同损害赔偿的数额与违约行为的性质无关。如果特定案件的固有性质使得损害不可能有明确的证据来证明，比如基于“商誉”的损害而请求赔偿时，法院也会比较宽松些。[84]

如果可预见性的要求得到了满足，但是法院另一方面却认为，让违约方承担责任，会让他承受与其当初预期从合同中获得的利益不相称的风险，那么“确定性的要求就是最为通常的替代手段”。[85]

对确定性要求进行放宽的动因来自两个渊源。第一，在反托拉斯法之下关于三倍赔偿的民事诉讼中，法院所确立的证明此类利润损失的规则是个更加宽松的规则。“最基本的公平观念以及公共政策都要求，违法者应当承受其违法行为所带来的不确定性的风险”。第二个渊源是，对射幸合同---按照“机会的价值”来确定赔偿额的规则。[86]

• 损害赔偿的其他限制

有的时候，法院所需要审理的是一个与违约方所得到的普通对价极不相称的巨额赔偿要求。让违约方赔偿其违约所导致的全部损失可能并不公平，即使该损失可以被预见，并且被证明到了合理的确定程度。法院不太愿意让合同当事人所承担的责任过分高于其得到的对价。有的时候，法院会将它们的消极态度伪装成好像在适用可预见性的标准，将一个原本可预见的损害认定为“不可预见”。有的时候，法院会通过对确定性要求的特别严格的适用来达到这个效果。[87]

《第二次重述》第351条第3款所给的回答如下：“如果法院认为，由于特定的案件事实，公平原则要求法院限制对可预见的损害的赔偿范围，以避免过高的赔偿，那么法院可以排除对利润损失的赔偿，或者只就信赖利益损失判予赔偿，或者进行其他限制。”[88]

• 惩罚性赔偿金的限制

法院通常来说不会判予“惩罚性”赔偿金。无论违约行为多么应受谴责，一般来说损害赔偿的范围仍局限在弥补受害方的期待利益所必要的限度内。因为，合同救济的一个基本原则是，受害方的状况在得到赔偿后不应当优于如同合同被履行后的状况。从最基本的设计来看，合同法是一个严格责任法，其中包含的合同救济制度不考虑过错问题。[89]   

当违约行为伴有一个“独立的”侵权行为时，有的法院会判决惩罚性损害赔偿，至少当该行为足够恶劣以至于这样判决合理的时候。有的法院的做法是，如果违约行为所伴有的行为是“欺诈性的”，那么，即使不存在独立的、足以据以判定惩罚性损害的侵权行为，也会这样判。偶尔，法院会花上相当的篇幅来寻找必要的侵权行为。[90]

合同法的制裁也没有规定惩罚性的损害赔偿，惩罚性的损害赔偿在侵权行为法中经常适用，它是通过惩罚这种方式表达人们对原告受到的伤害的愤怒情绪。对于在侵权行为法中经常发生的非金钱损害赔偿的情况，在合同法中是受到严格的限制的。违反合同义务的主要法律救济是解除合同或者终止合同，或提起对违约造成的金钱损失的赔偿诉讼。但是，许多违约行为并不导致金钱的损失，因此，可以补偿的只是名义上的损害。在此情况下，合同在何种程度上能够真正地约束被告人，是颇有争议的。[91]

总体来说，法律对于尽以努力履行合同的违约者和漫不经心、无视其合同义务并冷漠的算计违约比履行合同对其更为有利的违约者之间并没有做出明确的区分。首先，在许多可履行的合同中，如果违约并没有造成法律所承认的损失，除了请求纯粹名义上的损害赔偿之外，根本没有什么法定的救济。其次（并不只是履行合同的问题），法律对于未清偿债务的行为所给予的制裁的确是很软弱的。债务人很少对由此引起的额外损失或给债权人带来的不便承担责任，债务人也不受任何制裁，无论其行为多么不合理或不合法。[92]

• 损害赔偿的计算方法

基于全部违约的损害赔偿额计算要考虑四个要素，因为违约行为可能以四种方式影响受害方。第一，违约可能导致受害方的价值损失。第二，违约可能导致受害方的其他损害。第三，违约可能导致受害方避免某些支出。第四，违约可能导致受害方避免某些损失。[93]

一、价值损失

受害方原本应当得到的给付对他的价值，与该当事人实际得到（如果得到了什么的话）的东西的价值的差额，被称为“价值损失”。如果对方没有交付货物或者买受人拒收货物，买受人进而基于全部违约请求赔偿，则“价值损失”就等于受害方本应得到的货物对他的价值。原则上，由于法院试图对受害方的期待利益本身进行衡量，“价值损失”应当是该当事人的损失，而非某个假设中的合理人所受到的损失，或者基于某个市场而计算的损失。在许多情形下，“价值损失”取决于受害方的情形或者他的事业状况。[94]

所失利益即消极损害，系指若无归责原因事实发生而能取得之利益，而因归责原因之发生，以致无法取得该利益之损害。a.依通常情形可得预期之利益。b.依已定之计划、设备或其他特别情事可得预期之利益：依通常情形，未必取得之利益，但因特别之情事欲可取得，如可取得而未取得者，即视为所失利益。[95]

二、其他损失

这种其他损失有时被说成是导致“附带性”损失和“结果性”损失。附带性损失包括了违约后受害方为了避免损失而采取合理措施时所花费的费用，即使该措施并不成功。结果性损失包括了违约所导致的受害方的人身或财产的损失。[96]

界定损失的这些术语不是关键，因为一般原则是，不论如何措辞，所有的损失都应当被赔偿。[97]

三、避免的支出

如果受害方基于全部违约终止合同并请求赔偿，该当事人可以把原本要进一步发生的费用节约下来。这种节约的费用被称为“避免的支出”。 [98]

四、避免的损失

如果受害方基于全部违约终止合同并请求赔偿，该当事人原本应当投入到合同履行的部分或全部的资源可以被挽救下来并重新使用。因此而节约的费用被称为“避免的损失”。[99]

损益同销

赔偿权利人基于与受损害之同一赔偿原因受有利益者，由其损害扣除利益，以为实际之赔偿金额。此损害与利益之销除，谓之损益同销。然非债权间之相互抵消，并不依当事人之意思表示而发生效力，故此名不甚恰当。[100]